Es evidente que la resolución de un conflicto mediante arbitraje requiere del consentimiento de ambas partes. En materia de responsabilidad contractual, es frecuente que ese consentimiento se materialice mediante la aceptación de una cláusula del contrato que regula el sometimiento al arbitraje tramitado ante una institución arbitral para resolver las posibles controversias que se puedan suscitar entre las partes sobre el cumplimiento del contrato, o más concretamente, sobre la responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones que dimanan del mismo. Más allá de lo que se podría comentar sobre la virtualidad de dichas cláusulas teniendo en cuenta que en muchas ocasiones se trata de condiciones generales de la contratación, que por lo tanto son predispuestas e impuestas por una parte a la otra, vamos a referirnos a ciertas vicisitudes que se pueden suscitar a la hora de formular una reclamación mediante arbitraje.
Mucho se ha hablado sobre las bondades del sistema arbitral de resolución de conflictos, alabando principalmente la rapidez en su tramitación en comparación con el anquilosado sistema jurisdiccional. Sin embargo, conviene puntualizar que la rapidez y el éxito en sí del arbitraje se hace depender en gran medida de la colaboración de ambas partes en la tramitación del procedimiento; una colaboración que la escasa normativa reguladora del arbitraje parece presumir, pero que es evidente que no siempre concurre.
Pensemos por ejemplo en el supuesto de una parte demandada en un arbitraje que simplemente se niega a recibir las notificaciones que le envíe la institución arbitral: como, a diferencia de lo que ocurre con el sistema jurisdiccional, no existe en materia arbitral una regulación procesal de los actos de comunicación que determine las consecuencias de una actitud pasiva u obstruccionista del destinatario, y como la institución arbitral carece de la autoridad y potestades que sí tiene el juez (por ejemplo, para poder realizar averiguaciones de un domicilio alternativo del demandado), tanto la parte demandante como la propia institución arbitral no tendrán muy claro qué instar o qué hacer cuando se sucedan los intentos frustrados de notificar al demandado: si volver a repetir los actos de notificación, o si utilizar sistemas de notificación más fehaciente como el requerimiento notarial, haciéndolo además en todos y cada uno de los trámites que forzosamente hay que notificar en el procedimiento de arbitraje; y todo ello para intentar minimizar el riesgo de que, si finalmente es dictado un laudo sin haber comparecido el demandado, éste no se pueda ejecutar al no estar acreditada su notificación, o pueda ser impugnado por el demandado alegando indefensión por no haber tenido conocimiento del procedimiento y no haberse agotado las vías para notificarle.
Pero si hay un factor que, en la comparativa con el sistema jurisdiccional, juega en contra del sistema arbitral, es su coste. Mientras que el sistema jurisdiccional, construido alrededor del principio constitucional de tutela judicial efectiva, se caracteriza por la gratuidad del servicio de administración de justicia (dejamos al margen comentarios sobre las cuestionadas tasas sobre el ejercicio de la potestad jurisdiccional), no ocurre lo mismo con el sistema privado de arbitraje, construido al albor del principio de libertad de pactos de los artículos 1.254 y siguientes del Código Civil. Y es que, quien pretenda reclamar mediante arbitraje tiene que estar dispuesto de antemano no sólo a adelantar la provisión de fondos que le exigirá de inicio la institución arbitral, sino incluso a tener que sufragar todo el coste del procedimiento, incluyendo también la parte de ese coste o de esa provisión que correspondería a la otra parte, si es que ésta se niega a pagarla o si, como veíamos en el anterior ejemplo, no ha podido ser notificada o se encuentra en situación de “rebeldía”. Y es que es frecuente que los reglamentos de las distintas instituciones arbitrales, que conviene estudiar antes de acometer la reclamación, supediten la admisión a trámite o la prosecución de procedimiento a que sean abonados esos costes, o al menos una provisión inicial que alcanzará una parte importante de los mismos, para garantizarse así que esos costes quedan cubiertos, de tal manera que si el demandado no llegara a abonar su parte, deberá hacerlo en su lugar el demandante so pena de que no se tramite su reclamación. Esta exigencia de adelantar a la institución de arbitraje el pago de estos importes que, siendo normalmente estimados en proporción a la cuantía reclamada, pueden resultar ciertamente altos, puede suponer directamente un impedimento para poder reclamar si, pese a tener una alta expectativa de tener éxito y de verse reembolsado en el futuro con una probable condena en costas a la contraparte, el demandante no cuenta con la suficiente liquidez para hacerlos efectivos en el momento en que los reclame la institución arbitral como condición para tramitar o continuar el procedimiento. Pensemos por lo tanto que no disponer de esa liquidez puede cerrar de hecho las puertas a cualquier opción de reclamar cuando el sometimiento a arbitraje incondicional fue asumido al aceptar el clausulado de un contrato, con lo que, quien quiera exigir la responsabilidad contractual derivada del mismo, se verá impedido de hacerlo por la vía jurisdiccional, que no será competente, y se verá abocado a pagar lo que le provisione la institución arbitral a la que por ese convenio se ha sometido, o, si no puede, a ver cerrado el único camino por el que puede dar curso a su reclamación.
Qué duda cabe que, además de garantizarse que cualquier reclamación tenga que tramitarse ante la corte de arbitraje que por ser de su elección pueda resultar más afín a sus intereses, ésta es una de las razones por las que, sobre todo grandes empresas que se encuentran en posición predominante sobre la contraparte con la que contratan que nada o poco puede objetar, incluyen en los condicionados predispuestos de sus contratos cláusulas de sometimiento a arbitraje, sabedores de que a más de una PYME “del montón” con las que habitualmente se relacionan les resultará difícil o al menos muy gravoso, el tener que pagar cierta cantidad para poder tener dar curso a su reclamación, lo que unido a la incertidumbre propia sobre lo que pueda decidir el árbitro y/o sobre la propia solvencia de la parte demandada, les hará en muchas ocasiones desistir de intentarlo siquiera.